小区业主擅自改建,谁来当原告?

XX开发商咨询:
业主在购买房屋后,在房屋进行装修的过程中,出现擅自拆除承重墙、改变门窗外观、搭建、占用公共区域等各种违反装修的行为,作为开发商,我们能当原告,要求违建业主恢复原状吗?
 
小区业主擅自改建,谁来当原告?

 
 
1
业主、业委会和物业公司作为原告之法律分析
 
 
1.相邻业主。
 
相邻业主可以依据相邻关系,主张要求排除妨害,恢复原状。
 
《民法典》第295条:不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等,不得危及相邻不动产的安全。
 
小区业主擅自改建,谁来当原告?

 
 
2.业主大会或业主委员会。
 
《民法典》第286条:业主大会或业主委员会对于业主损害他人合法权益的行为,有权依照法律、法规以及管理规约,请求行为人排除妨碍、恢复原状。
 
3.物业公司。
 
《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第四条:物业服务企业对于业主违反物业服务合同或者法律、法规、管理规约,实施妨害物业服务与管理的行为,可以请求业主承担恢复原状、排除妨害等相应民事责任。
 
 
2
开发商作为原告的法律分析
 
 
(一)开发商可以以业主身份,以相邻权纠纷主张侵权之诉,要求排除妨碍,恢复原状。
 
1、开发商必须在同一小区内尚有未销售的房屋,以证明开发商为业主。
2、必须是相邻业主,开发商未出售房屋应当与侵权业主房屋相邻。
 
 
小区业主擅自改建,谁来当原告?

 
 
▎案例索引:湖北省宜昌市中级人民法院(2014)鄂宜昌中行申字第9号
再审法院认为:单独的业主,只有在违章搭建等行为侵害自己专有权利的情况下,才具有主张诉讼权利的主体资格。本案中,再审申请人纪少红购买的房屋位于“新世纪广场”B座七楼、八楼,而本案所涉的广告牌位于一楼右正门,属于公共区域,与纪少红的房屋既不相邻,也不影响其居住和出行,该广告牌没有侵害纪少红的个人专有权利,纪少红不具有要求拆除本案所涉“北山生活超市”广告牌的诉讼主体资格。
 
 
(二)开发商可以《商品房买卖合同》提起违约之诉。
 
一般来说,开发商与业主签订的《商品房买卖合同》中会有“买受人在使用房屋期间不得擅自改变商品房主体结构、承重结构”“不得随意搭建”等约定,理论上当业主存在以上不当使用房屋时,开发商可以依据合同约定主张违约,要求恢复原状,但是司法实践可能因为违约责任未约定排除妨碍、恢复原状,导致该诉求无法获得主张。
 
(三)违约责任的承担应当包括恢复原状
 
对于违约责任未约定恢复原状,但业主确实违反合同约定不当使用商品房的,开发商可以主张恢复原状的违约责任。理由是:
 
1、根据《民法典》总则部分,第179条承担民事责任的方式包括了恢复原状,第三编,合同中并未列举违约责任的承担方式,因此在涉及合同法领域,可以适用总则规定的承担民事责任的方式。
 
2、《民法典》第577条:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。在实际履行合同过程中,恢复原状应当属于补救措施的一种。
 
3、《最高人民法院公报》2013年第5期:江苏省南京市中级人民法院陈书豪与南京武宁房地产开发有限公司、南京青和物业管理有限公司财产损害赔偿纠纷案明确指出:“根据违约责任的理论,合同一方当事人在违约时,首先考虑应当承担的责任是恢复原状。”
 
 
3
律师实务建议
 
 
小区业主擅自改建,谁来当原告?

 
 
1.如果开发商主张侵权之诉,应先行确定相邻业主的身份,若不存在与违建业主未售的相邻房屋,不建议以侵权之诉主张恢复原状。
 
2.建议开发商在与业主签订《商品房买卖合同》时,明确约定不当使用商品房的违约责任,确定排除妨碍和恢复原状的责任后果。
 
《商品房买卖合同》示范条文:
 
“买受人使用该商品房期间,不得擅自改变商品房的用途、建筑主体结构和承重结构,如买受人违反本条约定,出售人有权要求买受人承担排除妨碍、恢复原状的违约责任”。
 
3.业主存在违规搭建、拆除承重墙的不当行为时,以物业公司作为原告,诉请违建业主排除妨碍和恢复原状,从诉讼策略上是最为稳妥。

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