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员工自愿放弃社保之风险应对

律师,您好!公司有员工不愿意企业给他缴纳社保,要求企业把缴纳社保的钱发给其本人,企业能否同意,有什么风险?
 
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实务中,经常遇到这样的咨询,产生的原因可能是员工本身参保的有新农合或者其他保险,所以宁可多拿点工资也不愿意缴纳社保。
 
这个时候,企业就卡在中间,两头为难,一方面需要用工,另一方面为员工缴纳社保是法律强制性规定。那么,这个问题如何解决呢?
 
 
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员工自愿放弃缴纳社保之法律风险
 
1.可能面临行政处罚
 
社会保险行政部门,可以按照用单位应缴纳社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款,同时对直接负责人员处百元以上三千元以下的罚款。如果补交的还要承担万分之五滞纳金。
 
【法律依据】——《中华人民共和国社会保险法》
 
第84条 用人单位不办理社会保险登记的,由社会保险行政部门责令限期改正;逾期不改正的,对用人单位处应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五百元以上三千元以下的罚款。
第86条 用人单位未按时足额缴纳社会保险费的,由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足,并自欠缴之日起,按日加收万分之五的滞纳金;逾期仍不缴纳的,由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。
 
《工伤保险条例》第62条 用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的,由社会保险行政部门责令限期参加,补缴应当缴纳的工伤保险费,并自欠缴之日起,按日加收万分之五的滞纳金;逾期仍不缴纳的,处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。 
 
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2.可能支付经济补偿金
 
【法律依据】——《中华人民共和国劳动合同法》
 
第38条和第46条规定,用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的,劳动者可以解除劳动合同,并要求用人单位支付经济补偿金。
 
在这里需要强调一点:员工自愿承诺放弃社保后,又以此为由解除劳动合同要求企业支付经济补偿金的,通过分析现有判例,法院和劳动仲裁机构对此存在争议,有支付劳动者主张的,也有不支持劳动者主张的,企业为此需要承担很重的举证责任,一旦员工能举证其是“被自愿”的,那么企业就要承担经济补偿金。
 
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3.可能面临工伤的高额赔偿
 
【法律依据】——《工伤保险条例》
 
第62条 依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的,由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。 
  
用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后,由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。
 
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十类人员无需缴纳社会保险
 
1.返聘退休人员
 
《中华人民共和国劳动合同法》第44条规定,劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的,劳动合同终止。
 
如此一来,公司与退休人员签订的合同不属于劳动合同,属于劳务合同。劳务合同属于民事合同的一种,受民法、合同法及经济法的调整,发生争议由人民法院审理也可以经双方当事人协商解决。
 
2.实习生
 
实习生与第三方学校还存在“归属关系”,所以用人单位只能与其签订《劳务合同》或实习协议。因此,企业聘用的实习生,属于劳务合同(或实习协议),不需要为其缴纳社会保险。
 
3. 承包商派遣人员
 
在工程项目总包和分包中,总包方为了便于工程项目监管,会派出管理人员,如:技术总监、工程总监、项目经理等现场管理人员,总包方派过来的人员已经与总包单位签订了《劳动合同》,与总包方存在“归属关系”,分包方不需要为其缴纳社保保险。
 
 
4.停薪留职人员
 
若员工与第三方公司签订有《停薪留职协议》,那么新用人单位在招聘该人员时只能签订《劳务合同》,不需要为其缴纳社会保险。
 
5.协保人员
 
这类人员与原单位、再就业服务中心签订保留社保关系的三方协议的下岗职工。新单位招聘协保人员时只能签订《劳务合同》,不需要为其缴纳社会保险。
 
6.非独立劳动的兼职人员
 
兼职人员本身有自己的工作,签订劳动合同和缴纳社会保险,均由工作单位办理,和兼职公司无关,因此无需缴纳社保。
 
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7. 聘用劳务派遣人员
 
派遣人员已由劳务派遣公司缴纳社保,企业可以不用为这部分人员缴纳。
 
8.个体户外包企业业务
 
个体工商户具备经营主体资格,外包业务收入成了个体户经营所得,企业无需为其缴纳社保。
 
9.非全日制用工
 
这类用工是以小时计薪的,劳动者在同一用人单位,每日平均工作时长不超过4小时,每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。非全日制从业人员可以参加基本养老保险、基本医疗保险,由个人缴纳基本养老保险费、基本医疗保险。
 
10. 灵活就业人员
 
以非全日制、临时性和弹性工作等灵活形式就业的人员。包括:自营劳动者、家庭帮工、季节工、劳务承包工、劳务派遣工、家庭小时工等其他灵活就业人员。灵活就业人员可以由个人缴纳基本养老保险费、基本医疗保险。
 
 
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郧和法律顾问实务建议
 
1. 依法规范经营是风险规避的不二法门,我们建议应当与员工达成一致,依法依规缴纳社保。
2. 特殊情况下,可以考虑采用如下形式:
(1)劳务派遣
采用劳务派遣形式,以劳务派遣公司作为用人主体,承担社保缴纳责任,能从一定程度上规避风险,如行政处罚及相应的民事责任。
(2)与第三方用工主体建立商务合作
企业从事的生产工序可以外包的前提下,可以考虑将这类员工,以组为单位成立个体户工商户或合伙企业,员工工资转为个体户和合伙企业经营所得,企业无需为其缴纳社保。
同时,个体户和合伙企业是有限额免税政策,同时也可以给公司开票,降低成本,在社保税征后成为很多企业热门的筹划选择。
(3)引入第三方发包平台(互联网)
企业可以考虑引入第三方平台(众包平台或者外包平台),企业可以非核心的工作发布这平台上,这部分员工可以通过平台领取工作任务,完成提交,员工工资转为平台接单所得收入,企业无需为其缴纳社保。

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