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如何拟定一份“最低标准”的律师函?

导言:

近些年来,律师函或者律师声明随着娱乐八卦新闻越来越多地走进了大众视野,网友们也热衷于乐此不疲地对明星们的律师函进行深入围观。无论从行文撰写正式函件的角度,还是从客户关系、公共关系维护的角度,律师函或者律师声明都有深入探讨的空间;本文则选择律师函的法律性质和法律问题这一角度进行讨论。

本文的第一部分,尝试从民事法律行为的角度对律师函的性质进行梳理,后续对律师函相关的法律争议和风险进行归纳;第二部分对违约债务催告律师函中的宽限期问题进行评议;第三部分对侵权债务催告律师函中的注意义务范围进行评议;第四部分则对律师函涉及诉讼时效中断事由的事实认定进行评议。

 

一、律师函的法律性质

律师函,可以理解为发件人代理委托人向收件人作出的单方意思表示,通常包括行使请求权的催告、行使形成权的通知,一定情况下也可包含抗辩权的行使。除了在主观上表达意见,律师函在客观上可以在各方之间传递具有法律效果的信息,从而固定民事法律事实,一方面,收到律师函之后债务人仍然违约或侵权,证明债务人的过错较大;另一方面,发件人或委托人意图向收件人告知的信息,往往可能构成了收件人民事权益因此受侵害的要件事实。

● 请求权

最为常见的请求权催告内容包括[1]:

1)敦促收件人向委托人承担合同履行过程中产生的继续履行违约责任,结合不同的合同义务,还可能同时要求收件人采取补救措施或者支付违约金;

2)敦促收件人向委托人承担侵犯委托人知识产权、名誉权、物权等民事权益产生的侵权责任或相应民事责任,针对可能被侵犯的不同权利类型,可以要求收件人采取停止侵害、排除妨碍、消除影响、恢复名誉或者赔礼道歉等责任承担方式。

● 抗辩权

抗辩权旨在消灭或妨害请求权的行使,因此:

1)在进入诉讼或仲裁程序之前,此种形式的律师函更多地表现为对对方函件的回函,[2]行使先履行或同时抗辩权,以“拒绝”对方相应的履行要求;

2)合同义务方也可以通过律师函形式履行法定或约定减责、免责事由所要求的通知义务,例如向收件人发送不可抗力通知。

● 形成权

尽管除特定类型的形成诉权,大多数形成权的形式理论上均可以采用律师函形式,但是实际生活中较为常见的仅为以律师函为载体的解除通知。与解除通知相伴的还包括部分解除前的催告,例如在迟延履行主给付义务的情况下,债权人意图法定解除合同前仍应当催告债务人继续履行,[3]而法定解除权行使期间同样也受到催告的影响。[4]

鉴于形成权、知情权兹事体大,实践中当然可以在律师函中或随律师函一同寄送的函件中添加授权委托书的内容。但如未添加后出现纠纷的情况下,亦有收件人意图以律师函并未受到发件人的授权为由,否认其对律师函的受领效果。不过,作为代理行为,即便相对人或收件人在收到律师函时并未察觉出代理权的外观,进而做出无权代理的判断,但是只要当事人事后甚至当庭追认,均不影响行使权利的效力;[5]并且一经作出追认,无权代理行为如同有权代理一样发生代理的法律效力,效力溯及既往,无权代理行为自始有效。[6]

司法实践中,大多数法院同样并不支持收件人的上述说辞。例如针对解除权的代理行使问题,最高法院在(2010)民一终字第45号中认为,“……首先,福星公司委托律师发出了解除合同的律师函,虽然该函件未加盖福星公司的公章,但函件中明确载明受福星公司的委托所拟,且福星公司作为委托人对此予以认可,因此,该行为并未违反我国合同法的相关规定,不能以该函件未加盖福星公司的公章而认定无效。”[7]

在另外一个案件即(2016)苏民终620号郁氏生物科技有限公司与郁继兰股东知情权纠纷上诉案中,法院认为,“郁氏公司主张,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百二十五条、第五百二十六条的规定,涉案《律师函》应当得到合法授权。涉案《律师函》未经公证、认证,且未附郁继兰的授权委托书,郁氏公司有理由认为该律师函并非郁继兰的真实意思表示。对此,本院认为,上述民事诉讼法及司法解释的相关规定均是关于境外当事人委托他人代理诉讼时的要求,并不涉及在民事诉讼活动之外的其他民事法律行为。且郁继兰本人认可《律师函》为其真实意思表示。郁氏公司的上述主张没有法律依据,本院不予支持。”

 

二、违约债务催告

合同履行障碍所产生的违约责任在不经裁判前不具备强制效力,而以迟延履行这种障碍来看,法谚有云“期限代人催告”,[8]因此除了可能产生诉讼时效中断的法律效果,针对一般情况而言,违约债务的催告并不具备其他的法律效果。[9]

不过实际生活中,无论是出于何种考虑,不少债权人均会考虑以律师函的形式敦促债务人及时履约或者承担相应的违约责任。例如购房者怠于履行向开发商按时足额支付购房款的义务,相关律师函或催告函中往往会要求购房者在收到函件的一定时间内或某一段指定的期间内(以下简称宽限期)继续支付欠款。然而,类似对于宽限期的表述是否会被认定为对原履行期限的变更,在司法实践中实则存在很大争议。

在(2016)最高法民监5号文书中,[10]最高法院就以再审被申请人《律师函》给予申请人宽限期,又以《通知书》形式取消该期限等相关事实认定不清为由指令浙江高院再审本案;北京高院(2018)京民终198号案件裁判文书中则直接认为,[11]《律师函》关于“在收到本律师函后(1)日内(即2013年10月29日前)付款”的表述,变更了原协议关于“(二)第一笔交易价款的支付及双方权利义务10.乙方应于本协议签订后5日内,向甲方支付第一笔的交易价款共计人民币柒佰万元整(700万元)”的约定;[12]杭州市上城区法院在(2019)浙0102民初5378号裁判文书中认定违约金应从律师函确定的宽限期届满后开始起算:“2019年4月11日,原告委托律师邮寄律师函催讨剩余设计费,该函件于2019年4月12日签收……至于双方约定‘每逾期支付一天,承担支付金额万分之五的逾期违约金’,该标准过高,原告亦未提交证据证实被告逾期付款给其造成的损失,因原告并未提交充分证据证实其具体补齐图纸的时间,且律师函中亦给予了三日的宽限期,故本院酌定违约金自2019年4月15日起算……[13]

但是,也有不少法院认为《律师函》关于宽限期的表述不能认定为对系争合同履行期限的变更。如北京市朝阳区法院在李鹤与方向东股权转让纠纷一审民事判决书中认为,“在该种情况下,虽然李鹤已经通过发送《律师函》的方式解除了双方签订的《股权代持协议书》,方向东有义务将其代为持有的股权变更登记至李鹤名下,但是对于变更登记的期限,应由双方协商达成合意。李鹤在《律师函》中确定十天的期限要求方向东变更登记,系其单方的意思表示,不能以此作为股权变更登记的期限,亦不能以此为标准判断方向东是否违反变更义务。”[14]

本文认为,上述认识分歧的产生在于对违约债务催告行为性质的不同判断。

催告履行债务的函件是以书面形式作出的意思通知,性质上属于准法律行为,其法律效果由法律直接规定;意思通知包含了目的意思,以此区分于另外两种准法律行为:事实通知(或称观念通知)以及宽宥行为。与意思通知类似的是单方允诺,两者的相似之处在于均包含了一定的目的意思,不同之处在于后者的法律效果受限制于作出者单方的目的意思,能够进一步产生法效意思,因此单方允诺性质上属于法律行为

然而,在催告履行债务函件的制作过程中,作为目的意思传达载体的语言或文字常常表意不清,存在着被文义解释或目的解释为法效意思的可能,因此该种作为准法律行为的意思通知与作为法律行为的单方允诺的边界,在司法实践中似乎并不清晰。

采准法律行为观点的裁判文书一般会明确认定律师函或类似函件的表述不具备法效意思,或者直接认定单方意思表示并非双方合意,因此不能变更系争合同;而上述采单方允诺观点的裁判文书,却往往并不对函件中相关表述为什么能够产生发件一方希冀的法效意思进行释法说理,而是径直认定此类表述变更系争合同相应条款的法律效果。

这也是为什么不少律师函中会添加诸如“债务人未能在上述期限内履行义务则将要求承担全部违约责任”,或者“债权人未行使或延迟行使任何合同权利的并不表示债权人放弃了这些权利”的表述。一旦诉诸裁判机构,这些表述将可能会左右裁判者对于债权人意思表示是否包含法效意思、是否意在变更原合同的认定。

 

三、侵权债务催告

侵权纠纷中的律师函,同样属于以单方意思表示敦促作为侵权债务人的收件人承担侵权责任的一种方式。不同于合同之债的产生特点,债务人收到律师函是其第一次与债权人开始建立正式法律关系,也有观点将这种函件认定为债权人面对侵权纠纷时的自力救济方式,或者与债务人协商解决纠纷的开端。[15]

侵权债务律师函与违约债务的另一大不同之处,在于前者被侵害权益的范围远远大于后者。[16]因此,侵权债务律师函制作、发送所需要的考虑的因素也远远复杂于违约债务律师函;稍有不慎,发件人或委托人意图向收件人告知的信息,往往将可能构成收件人民事权益因此受侵害的要件事实。

以专利权侵权纠纷中的律师函或者警告函为例,发件人在代理委托人出具律师函的过程中应当采取较高的审慎义务或注意义务。[17]

从涉嫌侵害的民事权益来看,合同债权及其瑕疵履行状态(尤其是迟延履行)较为“显而易见”,然而专利权的权利外观、权利状态及侵权行为的判断,均需要权利人向律师提供准确、清晰、具体的信息,包含以下内容可能较为合适[18]:

1)专利权人的身份,包括权利来源的途径;

2)专利的具体情况,包括专利的名称、类型、有效期、专利权利要求的内容、公告授权的专利文件(包括专利证书、权利要求书、说明书、附图);

3)涉嫌侵权行为的具体情况,包括涉嫌侵权对象的名称、型号、价格等;

4)被指控产品技术或设计特征的简要归纳,并与专利权利要求进行比对;

5)已采取的法律救济途径,包括是否存在诉讼、无效程序以及相关结果。

前三项内容的争议不大,但是针对后两项内容,至少在最高法院层面存在着不同观点。针对第4、5点,最高法院在(2014)民三终字第7号中认为,“律师函或类似警告信应当包含侵权对比内容和已采取法律救济的披露,“侵权警告信中仅记载了涉案专利权的名称、涉嫌侵权的产品名称以及受函客户涉嫌侵权的性质,没有披露主张构成外观设计相近似的具体理由或进行必要的侵权比对,也没有披露其与双环股份公司均已向法院寻求司法救济等其他有助于经销商客观合理判断是否自行停止被警告行为的事实……本田株式会社在没有进一步证据证明存在侵权事实的情况下,以与向制造者发送侵权警告时相同的注意义务,在第二阶段扩大发送内容不明确的警告信,尚难认定其尽到了合理的审慎注意义务,有违反不正当竞争法第二条的规定。”[19]而最高法院在(2015)民申字第191号中并没有表达类似观点。

尽管要求发件人在律师函中提供第4、5点的略显严苛,不过律师对于侵权理由和救济情况的简要描述,可以视为其完成发函委托事务时已达到了较高的审慎义务或注意义务。

从涉嫌侵权人的数量和范围来看,合同债权一般仅涉及合同相对人或合同第三方,而不涉及其他并不具备直接利害关系的他方,然而对于专利权侵权行为,利害关系方范围更为复杂,律师函的发送对象包括产品制造者、销售商、进口商以及发明或实用新型产品的使用者等。

因此,发件人审慎义务或注意义务也随着收件人数量和范围的不同有所区分[20]:

1)收件人为特定争议相对人,委托人和律师对事实证据的注意义务都相对要小;

2)收件人为争议相对人的利害关系人时,律师需要在高程度确定性的证据基础之上进行律师函的撰写,如果没有相应的证据支撑,律师必须向委托人充分披露法律风险所在,而此时委托人同样要充分考虑一旦给争议相对人造成损失,面对承担法律责任风险的应对依据,而此等依据恰恰就是发函时所依赖的证据;

3)收件人为不特定多数人时,律师函所依赖的必须是准确性的证据,一旦与事实不符,并且给权利人造成一定程度的损害,委托人和律师很可能要承担相应的侵权责任。如果佐证事实的证据达不到相应的要求,律师应该向委托人披露情况,并且建议改变发函对象,以防范律师函依据的事实的瑕疵所带来的法律风险;

4)针对销售商、进口商和使用者,由于该等主体可能是纠纷双方共同的目标客户,其对是否侵权的判断认知能力相对较弱,避险意识较强,收到律师函后如采取停止购买、销售或进口等行为会给制造者带来业务影响甚至损失,向该等主体发送律师函就要格外审慎,以免违反反不正当竞争法的规定。

 

四、诉讼时效中断事由

上述合同之债及侵权之债所产生请求权一般均适用诉讼时效,[21]因此,相关律师函除承载了发件人或委托人主观上的催告意思之外,还在客观上起到了“向义务人提出履行请求”以中断债权诉讼时效的法律效果

构成中断效果一般应具备以下条件:(1)应为权利人本人或依法有权代其处分权利的主体作出请求履行的意思表示。(2)请求履行的意思表示应向义务人或依法有权代义务人处分权利的主体做出。(3)权利人向义务人提出履行请求的意思表示到达或者应当到达义务人。[22]

根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第二项,[23]这里的送达包括了实际到达和应当到达两种情形。从民事诉讼证据的角度来看,送达这一事实涉及属于待证事实还是免证事实的问题,或者进一步,送达这一待证事实涉及应当采何种证明标准的问题。

针对以律师函等函件形式向债务人催告是否能够达到诉讼时效中断的认定最高法院曾经于2003年6月12日作出过(2003)民二他字第6号文的规定,即《关于债权人在保证期间以特快专递向保证人发出逾期贷款催收通知书但缺乏保证人对邮件签收或拒收的证据能否认定债权人向保证人主张权利的请示的复函》,该复函经(2015)民申字第134号裁判文书的适用在近一段时间传播甚广。[24]

(2003)民二他字第6号文明确,“债权人通过邮局以特快专递的方式向保证人发出逾期贷款催收通知书,在债权人能够提供特快专递邮件存根及内容的情况下,除非保证人有相反证据推翻债权人所提供的证据,应当认定债权人向保证人主张了权利。”对何谓“通过邮局以特快专递的方式”存在着两种解释路径,第一是债权人仅能够通过邮政快递方式催告,第二种是并未限定承运人范围。

有一种流传甚广的观点采上述第一种解释,本文认为这种观点实则曲解或完全未理解该复函关于催告通知送达事实的证明问题。(2003)民二他字第6号文将“EMS底单+函件”规定为函件到达的免证事实,[25]但是并未否认“其他承运人底单+函件+送达回执”的待证事实效力,(2015)民申字第134号裁判文书也采同样的证据认定规则。鉴于已有多篇文章清晰、有力地反驳该观点,本文将不再赘述。[26]

目前,司法实践的总体趋势是放宽对“应当到达”的认定,例如最高法院在(2015)民申字第1051号林水源、卢光耀与林水源、卢光耀等民间借贷纠纷申请再审民事裁定书中认为,“本案中卢光耀提供的快递单及其载明事项达到了民事证据高度盖然性的要求足以认定该《律师催款函》‘到达或者应当到达对方当事人’,可以证明其在保证期间内曾向林水源提出承担保证责任的要求”,即并非一味地要求债权人提供催告确已送达的证据。

当然,即便送达回执因函件寄出时间过长而无法查询的,依然可以通过法律手段调取相关证据。例如,可以依据法院开具的《补充诉讼材料通知书》(加盖法院公章),向快递公司发出《邮件妥投情况查询联系函》,要求其查询并出具相关函件的妥投证明文件,这种方式也可以取得各份律师函送达签收底单扫描件。[27]

 

结语

本文题目所谓律师函的“最低标准”,正是律师函制作和发送过程中法律性质认定和法律风险控制的标准。如导言所述,除了本条,一份“更高标准”的律师函或者律师声明仍需要从传播、媒体等其他方面精工细作,而作为法律工作者,为委托人拟定一份“最低标准”的律师函或律师声明,恰恰是最为尽职和敬业工作态度的体现。

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