合同中约定“预先放弃违约金酌减权”有效吗?

近些年来,“天价违约金”频频登上热搜,前有王者荣耀主播嗨氏违约跳槽赔偿虎牙4900万,后有媒体报道郑爽或将赔9.2亿天价违约金。但索赔“天价违约金”也并不总能被支持,在“他神出走熊猫”案中,DOTA职业选手杨英杰(外号“他神”)违背其与熊猫平台签署的《独家合作协议》,跳槽至斗鱼直播平台。合同约定的固定违约金为5000万元,经“他神”向法院主张降低违约金数额,法院最终判决其支付的违约金仅有57万元。可见司法实践中,根据当事人申请,法院酌减天价违约金的可能性和空间依然很大。

合同中约定“预先放弃违约金酌减权”有效吗?

为了应对法院的这种司法酌减权,市场上常有这样一种做法,即在合同中写明“放弃向法院申请降低违约金数额的权利”。这样的放弃条款效力如何?本文将作详细分析与建议。

一、什么是违约金酌减权的预先放弃条款

违约金作为当事人预先约定的损害赔偿,是合同中最为常见的民事责任形式。若合同约定数额过高的违约金,违约方可以根据《民法典》第585条第二款后半句,请求人民法院下调违约金数额,这就是我们所称的“违约金酌减权”。

在订立合同时,当事人往往“过于自信”,预估自己将依据合同行事,不会发生违约情况,同时不愿意对方在违约时主张违约金酌减权。因此,双方会另行约定违约金酌减权的预先放弃条款,如“承诺放弃向人民法院或仲裁机构以任何理由申请降低本合同约定的违约金的权利”

此时,预先放弃条款效力如何,若违约方仍向法院请求调整违约金数额,法院是否支持?根据案例检索,我们发现,最高人民法院曾在一年内对预先放弃条款做过两个再审裁定,但两个案件的结论截然相反。

在(2016)最高法民申1780号中,同至人公司承租天力公司房屋,双方签署的《租赁合同》约定,“同至人公司发生实质性违约行为的,应向天力公司支付壹亿元违约金。双方均承诺放弃向仲裁机构或法院以任何理由申请降低本合同约定的违约金的权利。”合同签署后,因同至人公司欠付大量房屋租金和其它费用,故天力公司诉至法院,要求同至人公司赔偿壹亿元违约金。该案中,最高院认为违约金是为了补偿守约方因对方违约造成的损失,不主要体现惩罚功能。双方虽有关于不得调整违约金的约定,但是该约定应以不违反公平原则为限,从平衡双方当事人利益的角度考虑来看,认定预先放弃条款违反公平原则而无效。

但在另一案(2016)最高法民申1050号,最高院却有认为放弃违约金酌减权的约定并无不妥。该案中,B分公司向A经营部采购钢材,约定“迟延付款时,除货款外,A经营部有权要求B分公司支付加价款”。后B分公司迟延付款并向A经营部出具承诺书,载明:“如发生违约,则先付加价款后付货款本金。如经营部与其就付款发生争议,其知道经营部的损失远远大于加价款,故放弃提出因加价款过高要求裁判机关酌减的请求。”最高院在该案中认为,该等放弃违约金酌减权的约定系当事人明知的,同时违约方亦未举证证明约定加价款已过分高于守约方的损失,故对于B分公司要求调减加价款的主张不予支持,从而认定双方约定违约金酌减权的放弃条款符合本案的商事交易性质和各方当事人确认的垫资成本、风险预期及违约情形,该等条款有效。

根据这两个相反案例,笔者认为,预先放弃条款的效力判断,并不是能直接得出有效或无效结论的简单问题,需要法院在个案中把握具体情况。因此,我们拟在下文就此问题做展开分析。

二、如何认定预先放弃条款效力
预先放弃条款:原则无效

根据实务观点,违约金具有“赔偿性为主,惩罚性为辅”的价值定位,即违约金具有补偿功能而非惩罚功能。违约方请求降低违约金数额是违约金补偿功能的应有之意,目的在于保护债务人、实现实质正义。具体到司法实践中认定预先放弃条款无效的理由主要为如下两方面:

第一,预先放弃条款本身有违违约金酌减权创设的立法目的。预先放弃条款通过事先约定的方式排除了违约方请求调整违约金的权利,该等放弃与违约金酌减权追求实质正义、旨在弥补守约方损失而非对违约方苛以惩罚的立法目的相悖。

第二,若法院认定预先放弃条款有效,在交易中占据强势地位的一方当事人定会主动要求在合同加入预先放弃的承诺,此时合同法的违约金酌减规则将被架空,再无用武之地。因此,从平衡合同双方利益的角度考虑,预先放弃条款原则上是无效的。

预先放弃条款:例外有效

虽然法院倾向于认定预先放弃条款因违反公平原则而无效,但当该条款的设计有当事人的特殊合同考量,或者属于商事主体之间基于商业利益所做的商业安排时,预先放弃条款可以被认定为有效。

1、特殊的条款设计背景

在(2016)最高法民申1050号,当事人之所以在后续买卖合同约定预先放弃条款,是因为在前期买卖合同的履行中,买受人已出现逾期付款的违约行为,此时出卖人愿意继续供货的前提,是买受人承诺在其违约时以高额的违约金赔偿卖方的损失。即预先放弃条款是后续买卖合同能够订立的基础,是买受人获得交易机会的条件。此时,当买受人违约时,出卖人对买受人不得请求违约金酌减的期待是合理的,买受人也理应对该承诺负责。因此,在1050号案件,最高院认可预先放弃条款是有效的。与其类似的是商家“假一罚十”承诺。该承诺目的在于吸引更多的消费者,获取更高的竞争力,若又允许商家调整违约金数额,对消费者来说似乎不妥当。

2、商事主体的商业交易

商事主体以从事营利活动为业,具有较高的市场敏锐度、较强的趋利避害能力以及较高的风险承受能力。若违约金酌减权预先放弃条款的接受与否,对于合同相对方选择交易对手来说至关重要,当事人以接受预先放弃条款作为获取本次交易机会的对价,则我们倾向于认为,根据风险与收益相一致的原则,司法机关应当对商事交易下的预先放弃条款作更加弹性与灵活的效力认定。该等条款的效力本身不应存有争议,而是应当在举证质证环节中就预先放弃条款对于交易机会获得的重要性进行实质性审查。

三、如何设计预先放弃条款

正如前文所述,法院原则上不允许当事人随意限制或排除违约金酌减的权利,但是在特殊的合同目的、商事主体的商业安排等例外情况下,法院不会一味否定预先放弃条款的效力。合同约定预先放弃条款并非是无用功,预先放弃条款仍具有一定的适用空间。

(一)设计违约金数额及计算方式,避免违反公平原则

若当事人约定畸高的违约金时,负担违约金对债务人来说,是明显不公平的,此时法院通常会否定预先放弃条款效力。比如(2016)最高法民申1780号,当事人约定了1亿元的违约金,该数额明显畸高。因此,最高院认为预先放弃条款无效。

因此在设计违约金数额时,建议当事人一一说明可能受到的损失,提供一个明确的违约金计算方式,此种情况下,法院会倾向性认为违约金是当事人综合各方面因素、深思熟虑的结果,对违约金数额调整的可能性也会较小。

(二)说明条款的设计背景,增加条款的合理性

当事人可以在设计预先放弃条款时,对其背景予以说明,通过“鉴于”等原因条款的安排,使法院明白预先放弃条款是合同双方磋商一致的结果,不属于一方利用其强势地位或者利用对方处于危困状态,有其存在的原由和合理性。

(三)强调商业主体的商事身份,减少法律对商业规则的干预

法院认定预先放弃条款无效的原因,主要是考虑到一般民事主体无法承受高额的违约金。但是商事主体资金较为雄厚,高额违约金并非是其难以负担的。若在合同中明确双方的商事主体身份与承受风险的能力,法院也会尊重当事人的意思自治。

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