Cosplay葫芦娃侵权?模仿秀节目路在何方?

7月15日,艺人王祖蓝因Cosplay葫芦娃被判侵权一事登上热搜(后证实为乌龙热搜,侵权案与王祖蓝并无实际关系)。近日,该事件继续发酵,引发讨论。

笔者也不能免俗地加入了这场媒体人、法律人的“狂欢”,特意观看了涉案节目即安徽广播电视台卫视频道于2016年3月17日播出的《来了就笑吧》“葫芦娃王祖蓝变爷爷魔性表演飙音”节目。节目中有两段关于葫芦娃的模仿秀表演,一段是视频资料,为王祖蓝在其他综艺节目中模仿葫芦娃的视频[1],另一段是刘小光(即“赵四”)的葫芦娃模仿秀(包括其他演员、歌手,现场配乐为《葫芦兄弟》电影主题曲)。被诉侵权的是刘小光的葫芦娃模仿秀。

笔者的观后感是,单从造型来看,刘小光头顶葫芦冠、八字粗眉、项戴葫芦项圈、身着红衣(上半身)、腰围葫芦裙,与涉案作品确实存在相似之处。但从刘小光模仿秀呈现出的效果来看,给人耳目一新的感觉(脚踏滑轮车出场),是滑稽、搞笑的(特别是表演中葫芦冠掉了下来),而让人忽略了原本应该再现的涉案作品的文学艺术价值。并且,从整期节目来看,笔者认为刘小光是在和王祖蓝“斗技”,刘小光模仿的是王祖蓝曾经的葫芦娃模仿秀,王祖蓝模仿的是刘小光的海豚音、舞蹈。

看完节目,笔者心情愉悦,但同时思虑的一个问题是以后还有机会看到这种模仿秀节目吗?北京互联网法院认定安徽卫视和北京世熙传媒文化有限公司构成侵权,要求其立即停止播放“葫芦兄弟”的相关内容,并赔偿上海美术电影制片厂经济损失10万元及合理支出2000元。这个判决一出(已生效),播出此类模仿秀综艺节目的制作方恐怕要瑟瑟发抖,担心自己会成为下一个被诉目标。正在制作或筹备制作此类节目的制作方恐怕也要跺足捶胸,担心前期所有投资打水漂。模仿秀节目路在何方?

探索“戏仿”或“转换性使用”著作权合理使用抗辩

纵观北京互联网法院关于此案的判决书,认定侵权的主要依据是《来了就笑吧》节目中演员表演采用的服装造型虽然在发型、脸型上与涉案作品存在一定差异,但演员使用的大型半身图案、服装配饰均与涉案作品相同,而涉案作品中人物形象的眉眼造型、服装配饰占据涉案作品的比重较大,是区别于其他作品而具有独创性的主要体现,可以认定涉案综艺节目与涉案作品构成实质性相似。所谓实质性相似,是指侵权作品中体现创作者个性的部分与原作的独创性部分实质性相似,系一种把他人作品据为己有,仅将个别部分略作变动,没有创造性劳动的侵权行为。就本案而言,抛开刘小光是否模仿王祖蓝的问题不谈,单看刘小光的葫芦娃模仿秀,笔者倾向于认为其表演为“戏仿”,构成对涉案作品的合理性使用。

那么,何为戏仿呢?戏仿,源自英文parody一词,原意是“对作品具有特色的风格加以模仿,以达到滑稽或嘲讽效果”。广义的戏仿指“一种不协调的模仿,亦即模仿某严肃的文学作品或文学体式的内容或风格,通过其形式、风格与其荒谬的题材、主题的彼此不协调产生一种戏剧效果。”[2]而狭义的,即著作权法意义上的戏仿指模仿、改造原作品从而创作出新作品,以实现对原作观点、逻辑和思想感情的批评。[3]《布莱克法律词典》将知识产权法中“parody”的用法定义为:“对知名作品进行转换性使用,以达到对原作进行讽刺、嘲讽、批判或评论的目的,而不是仅仅借用原作引起人们对新作品的注意。”所谓“转换性使用”,是指对原作的使用并非为了单纯地再现原作本身的文学艺术价值或实现其内在功能或目的,而是通过增加新的美学内容、新的视角、新的理念或通过其他方式,使原作在被使用过程中具有了新的价值、功能或性质。[4]

事实上,无论在文学界还是法学界,对戏仿的定义都存在着一定的争论。抛开这些争论不谈,从上述定义,我们可以简单地认为戏仿是以模仿等为基本手段,将被戏仿对象的内容置于截然不同的情景中,旨在追求与被戏仿对象不同艺术效果的一种创作手法。“模仿”是它的特征,“差别”是它的根本。从上述戏仿的定义等信息,结合刘小光模仿秀具体呈现出的内容,我们不难看出刘小光葫芦娃模仿秀属于戏仿。

当然,并不是所有的戏仿都可以因构成“合理使用”而免责。至于戏仿在何种情况下构成合理使用,在国外著作权法中,特别是在美国的判例中已有相当成熟的规则。而在我国,无论学术界还是司法界都缺乏深入研究,也几乎没有任何相关判例和明确的法律规则。笔者认为不防重新审视一下我国著作权合理使用制度,对我国著作权法第二十二条第二项规定的“适当引用”作出合理的扩大解释,给戏仿,给模仿秀节目一条出路。

著作权的合理使用制度可以界定为:“在法律规定的条件下,不必征得著作权人的同意,也不必向其支付报酬,基于正当目的而使用他人著作权作品的合法行为;该行为不得与作品的正常使用相冲突,也不得不合理地损害著作权人本应享有的合法权益。”[5]我国著作权法第二十二条以封闭式列举的方式规定了12种“合理使用”的情形。

“Cosplay葫芦娃”构成“戏仿”或“转换性使用”著作权合理使用抗辩分析

刘小光葫芦娃模仿秀,笔者认为可以我国著作权法第二十二条第二项即“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题,在作品中适当引用他人已经发表的作品”为由进行抗辩。

首先,刘小光葫芦娃模仿秀,虽然滑稽搞笑,但客观上达到了“介绍某一作品”即涉案作品的效果,唤起涉案作品认知。因此,从这种意义上讲,刘小光葫芦娃模仿秀具有“介绍某一作品”的正当目的。

其次,刘小光葫芦娃模仿秀的服装造型虽然与涉案作品的核心部分相同,但其模仿秀仍具有较大独创性,如脚踏滑轮车等,因此仍然应当认为属于适当引用。当然,这可能并不符合我国著作权法传统观念中的“适当引用”,但是笔者认为“只有当引用者引用的是他人作品思想、观点的具有独创性的表达方式,并且这种引用构成引用人作品的独创性部分和最有价值部分时,才属于非适当引用。”[6]

再次,如上所述刘小光葫芦娃模仿秀具有较大独创性,与涉案作品具有较大差别,属于独立的作品,而非涉案作品的替代品,对刘小光葫芦娃模仿秀的欣赏也无法替代对涉案作品的欣赏价值。

最后,鉴于戏仿创作本身的特点和特殊性(戏仿创作往往选取受众熟悉的对象;具有讽刺、恶搞、戏谑性),戏仿作品很难像传统引用行为那样注明原作的作者姓名和作品名称,刘小光葫芦娃模仿秀也是如此。另,鉴于涉案作品的知名度以及上海美术电影制片厂的尽力维权,想必涉案作品的作品名称和作者姓名已为大部分人所知。

另外,著作权立法的终极目的并非单纯地奖励作者,而是鼓励创作、推动知识传播、文艺的繁荣和进步。而戏仿一般带有戏谑、模仿等性质,原作著作权人通常不会准许他人对自己的作品进行戏谑、模仿。因此,如果戏仿必须首先获得原作著作权人的授权,那么戏仿作为一种文艺创作形式将无从生存,著作权立法的终极目的也不能完全得以实现。刘小光葫芦娃模仿秀属于戏仿,也带有戏谑、模仿性质,如果模仿前首先要求获得涉案作品著作权人即上海美术电影制片厂的授权,那么恐怕我们将不会看到这场模仿秀。

综上,笔者倾向认为刘小光葫芦娃模仿秀为“戏仿”,构成对涉案作品的合理性使用。

结论

最后,笔者认为模仿秀作为一种文化现象,有其存在和发展的正当性,为了鼓励创作,保障创作自由,笔者强烈呼吁我国著作权法认可模仿秀的合法性,给模仿秀节目一条出路。