2007年1月25日,朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司(以下简称“嘉和泰公司”)签订十四份《商品房买卖合同》,约定朱俊芳以每平方米4600元价格向嘉和泰公司购买百桐园小区十号楼14套商铺,同日办理了十四份《商品房买卖合同》的销售备案登记手续。2007年1月26日,朱俊芳与嘉和泰公司签订一份《借款协议》,约定嘉和泰公司向朱俊芳借款1100万元,借款期限自借款到账之日起三个月即2007年1月26日至2007年4月26日止;嘉和泰公司自愿将其开发的百桐园小区十号楼商铺以每平方米4600元的价格抵押给朱俊芳,抵押的方式为和朱俊芳签订商品房买卖合同,并办理备案手续,开具发票。借款到期,嘉和泰公司一次性还清借款,朱俊芳将抵押手续(合同、发票、收据)退回嘉和泰公司;如到期不能偿还,嘉和泰公司将以抵押物抵顶借款,双方互不支付对方任何款项等。合同签订后,朱某按约定支付给嘉和泰公司1100万借款,嘉和泰公司向朱俊芳出具1100万元收据。

借款协议到期后,嘉和泰公司没有如期还款,朱俊芳要求嘉和泰公司履行房屋买卖合同,嘉和泰公司拒绝履行,理由是这种担保合同有流押条款不合法,房屋买卖合同也是无效的。朱俊芳将嘉和泰公司起诉到了法院,要求对方实际履行房屋买卖合同。

一审、二审法院判决认为:双方签订的十四份《商品房买卖合同》,意思表示真实,并且依法办理了备案登记手续,应当受到法律保护。根据双方在后签订的《借款协议》约定,可以认为借款协议的约定,实际为商品房买卖合同签订生效后,在履行合同过程中,双方对商品房买卖合同作出的补充。其中《借款协议》约定将到期不还的借款作为给付的房款,实际上是为已签订并正在履行的十四份《商品房买卖合同》附加了解除条件,即到期还款买卖合同解除,到期不能还款买卖合同继续履行。现嘉和泰公司到期未能还款,十四份《商品房买卖合同》所附解除条件未成就,应当继续履行。

嘉和泰公司对上述判决不服,向山西省人民检察院提出申诉,山西省高级人民法院从合同内容和双方真实意图角度出发,认为双方签订的十四份《商品房买卖合同》应属于双方借款合同的抵押担保内容,双方实质上是民间借贷合同关系而非商品房买卖合同关系。据此,双方在《借款协议》中约定的“到期不能还款用抵押物抵顶借款,双方之间互不再支付对方任何款项”的约定属于流质条款,违反法律的强制性规定,应属无效。

朱俊芳不服山西省高级人民法院民事判决,向最高人民法院申请再审。最高人民法院审理后通过对比《中华人民共和国担保法》第四十条和《中华人民共和国物权法》第一百八十六条关于流押条款的规定,认为这个案件中双方关于抵押物的约定并非法律上禁止的流押条款。理由是:

1、《借款协议》前述争议条款并非约定嘉和泰公司到期不能偿还借款,则《借款协议》所称抵押物所有权转移为朱俊芳所有。在嘉和泰公司到期未偿还借款时,朱俊芳并不能直接按上述约定取得《借款协议》所称的“抵押物”所有权。朱俊芳要想取得《借款协议》所称的“抵押物”即14套商铺所有权,只能通过履行案涉十四份《商品房买卖合同》实现。

2、《房屋买卖合同》和《借款协议》都是依法成立并有效的合同,这两个合同没有违反法律有关合同效力性的规定,互相也不排斥。双方当事人也不会同时履行这两份合同,因为双方在这两个合同中约定了互相关联的履行和解除条款。比如,到期不还款,履行《房屋买卖合同》;到期还款,房屋买卖合同手续全部退回,《房屋买卖合同》不再履行,履行《借款协议》。

3、禁止流押条款是为了保护抵押人的权利。本案中,嘉和泰公司其实有选择权,更具有主动性。嘉和泰公司可以选择还款,《房屋买卖合同》自然不能履行;嘉和泰公司也可以选择履行《房屋买卖合同》,不再还款。嘉和泰公司的权利已经得到了保护,如果嘉和泰公司既不还款,又主张房屋买卖合同无效,那么违法了诚实信用原则,法院不应该支持。

4、再者,嘉和泰公司如果认为履行十四份《商品房买卖合同》对其不公平,损害了其利益,其完全可以依据《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第(二)项的规定,请求人民法院撤销案涉十四份《商品房买卖合同》,但嘉和泰公司在法定的除斥期间内并未行使合同撤销权,而是拒绝履行生效合同,其主张不符合诚信原则,不应得到支持。

最后,最高人民法院支持了朱俊芳的请求,判决双方签订的《房屋买卖合同》有效,朱俊芳可以要求嘉和泰公司履行该合同。

2020年5月28日颁布的《中华人民共和国民法典》对流押条款作出了新的调整,取消了《中华人民共和国物权法》第一百八十六条关于禁止流押的规定,在《中华人民共和国民法典》第四百零一条和四百二十八条规定:抵押权人(质权人)在债务履行期限届满前,与抵押人(出质人)约定债务人不履行到期债务时抵押(质押)财产归债权人所有的,只能依法就抵押(质押)财产优先受偿。最高人民法院的判决对我国各级法院有指导意义,该案的判决将对于其他各级法院审理类似案件提供参考,有利于统一各个法院的审判思路和意见。因此,我们在遇到无法提供抵质押财产的借款关系中也可以采取这种方式,通过低价签售商品房屋为借款加上一层保障。遇到纠纷的时候,可以参考这个案例及《中华人民共和国民法典》规定内容,要求法院作出正确判决。