案情简要:
2017年8月1日,但某开始经营佛山市生道餐饮服务有限公司,经营范围包括餐饮服务、棋牌、茶艺。棋牌室共提供8张麻将台,但某免费提供筹码用于结算赌资,其采取两种收费方式收取服务费,一种是每个房间固定收取每小时30元服务费,另一种是从大厅的麻将台上每局“自摸”者刷卡支付1至2元作为服务费,并且,据此感应麻将台才会开启下一局。截至2018年12月25日,赌场总营业额约15万元,其中包括需要支付的约2.4万元水电费、约6.9万元房租、2.4万元清洁费和约4.8万元餐费。

2018年12月25日22时15分许,佛山市顺德区公安局于查获该赌场,抓获被告人但某。

2019年4月3日,佛山市顺德区人民检察院指控被告人但某犯开设赌场罪,以简易程序向佛山市顺德区人民法院提起公诉。该院依法将本案转为普通程序,组成合议庭,公开开庭审理了本案。

被告人但某认罪认罚,辩护人作出罪轻辩护。

裁判结果:

佛山市顺德区人民法院认为,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定:“不以营利为目的,进行带有少量财物输赢的娱乐活动,以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等,不以赌博论处”。该司法解释旨在保护群众正常的娱乐活动和经营者正当的经营活动。

本案中,被告人但某经营的佛山市生道餐饮服务有限公司依法办理营业执照,该公司的营业范围包括棋牌,其在店内提供八张麻将台供他人打麻将,属于提供场所供他人娱乐的经营行为。前来打麻将的人大部分都是居住在附近有正当职业的人员,虽然打麻将的过程中带有少量财物输赢,但无证据证明有人在此以赌博为业,或进行高额赌注赌博。被告人但某作为经营者,基于管理成本考虑,采取两种收费方式,一种是每个房间固定收取每小时30元服务费,另一种是从大厅的麻将台上每局“自摸”中收取1至2元作为服务费。上述两种收费方式是基于房内房外麻将台不同管理的需要,均跟赌资大小无关,与跟赌资大小挂钩的抽头渔利有着本质的不同,且根据生活常识,两种收费方式每张麻将台每小时收取的费用差别不大。被告人但某为前来打麻将的客人提供茶水、清洁等服务,还要支付店铺租金、水电费等经营成本,其收费并未明显超出合理的范畴,两种收费方式与当地其他正规棋牌娱乐场所收费大体相当。

综上,被告人但某的行为符合上述司法解释的规定,属于“提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为”,其行为并不具备法律所规定的开设赌场罪的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性,故不构成开设赌场罪。佛山市顺德区人民检察院指控被告人但某犯开设赌场罪,罪名不成立。辩护人的辩护意见是基于被告人但某构成犯罪的前提下发表的,本院认为被告人但某的行为不构成犯罪,故对辩护人的辩护意见不予评价。经本院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第(二)项的规定,判决如下:被告人但某无罪。

点评:

顺德法院根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条,认定但某经营餐饮提供棋牌服务收取正常场所和服务费用不构成开设赌场罪。这一裁判结果既在意料之外,也在情理之中。

一、法官发挥能动性,准确把握裁判尺度

首先,本案检察院以简易程序提起公诉,法官经初审发现被告人的行为可能不构成犯罪后,依法将简易程序转换为普通程序,为被告人获得无罪宣判走出了第一步。

第二,法院尊重司法解释立意,从保护群众正常的娱乐活动和经营者正当的经营活动出发,结合本案被告人“有牌经营”、合理收费等事实,首先否认了被告人行为构成赌博,即丧失开设赌场罪的客观条件,进而认定被告人行为不构成开设赌场罪。

第三,法院裁判体现了习近平于2018年11月1日在京主持召开民营企业座谈会并发表重要讲话精神。本案法官严格按照罪刑法定、疑罪从无的原则处理但某涉嫌开设赌场罪一案,认定但某行为属于“提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为”,保护了企业家人身和财产安全。

本案裁判既没有干扰大众在合法情况下对于娱乐生活的自主选择、企业家对生产活动的自主经营,也向社会释放出一个积极向上的信号:法律保护正当经营行为,保护经营者的人身及财产安全。

二、本案裁判符合民法要扩张,刑法要谦抑的趋势

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定:“不以营利为目的,进行带有少量财物输赢的娱乐活动,以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等,不以赌博论处”。

本条对赌博进行了限缩解释,明确了赌博与娱乐的区别、正常经营行为与开设赌场的区别,严格入罪标准,为社会生活提供一个更明确的活动准则。本案裁判对该条的适用符合当下民法要扩张,刑法要谦抑的大趋势,对于棋牌室等娱乐场所的正当经营行为不动无需动用刑法解决,对于已被错误逮捕的被告人作出无罪宣判。

相关法律规定:
1、《刑法》第三百零三条第二款规定:“开设赌场的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。”

2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定:“不以营利为目的,进行带有少量财物输赢的娱乐活动,以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等,不以赌博论处。”

3、《最高人民法院关于适用<中华人民过刑事诉讼法>的解释》第二百九十条规定:“……(六)被告人认罪但经审查认为可能不构成犯罪的;……。”